O Direito entre normalidade e exceção: o papel das cláusulas gerais em “Sobre os Três Tipos de Pensamento Jurídico” de Carl Schmitt

Marcos Guilhen Esteves, Marlene Kempfer

Resumo


Conhecida é, no meio acadêmico, a polêmica entre Kelsen e Schmitt acerca do papel do direito na conformação da sociedade e a sua relação com instâncias do poder político, econômico e social. Em Sobre os Três Tipos de Pensamento Jurídico, Schmitt critica fortemente o positivismo kelseniano, cujo formalismo teria conduzido ao descolamento entre realidade social e norma jurídica. Ao final do texto, Schmitt conclui pela superação do positivismo e indica como prova da sua afirmação a proliferação de cláusulas gerais nos textos jurídicos, defendendo que tais cláusulas possibilitam não só a introdução de valores sociais no direito, mas também a construção de um modelo de pensamento jurídico completamente novo. O objeto do presente artigo é analisar a defesa schmittiana das cláusulas gerais, principalmente no que concerne à sua função e papel no direito. O propósito justificador da análise aqui empreendida é lançar novos olhares ao tratamento das cláusulas gerais pelo direito brasileiro, a partir de aproximações com o tratamento vislumbrado por Schmitt, de modo a questionar o viés emancipatório que hoje se atribui a elas.


Palavras-chave


Cláusulas gerais; Positivismo; Normativismo; Ordenamento concreto

Texto completo:

PDF

Referências


KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

_________. O Problema da Justiça. Tradução de João Baptista Machado. 5ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2011.

MACEDO Jr., Ronaldo Porto. Carl Schmitt e a Fundamentação do Direito. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011

SCHMITT, Carl. Political Theology: four chapters on the concept of sovereignty. Tradução de Tracy B. Strong. University of Chicago Press, 2005.

_________. Teología Política: cuatro capítulos sobre la doctrina de la soberanía. Tradução de Jorge Navarro Pérez. Madrid: Editorial Trotta, Colección Estructuras y Procesos, Serie Derecho, 2009a.

_________. La tiranía de los valores. Tradução de Sebástian Abad. Buenos Aires: Hydra, 2009b.

__________. Sobre os três tipos de pensamento jurídico. Tradução de Peter Naumann. Revisão de Ronaldo Porto Macedo Jr. In: MACEDO Jr., Ronaldo Porto. Carl Schmitt e a Fundamentação do Direito. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

__________. O Führer protege o direito. Tradução de Peter Naumann. Revisão de Ronaldo Porto Macedo Jr. In: MACEDO Jr., Ronaldo Porto. Carl Schmitt e a Fundamentação do Direito. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.




DOI: http://dx.doi.org/10.5433/1980-511X.2021v16n1p

Direitos autorais 2021 Revista do Direito Público

Licença Creative Commons
Esta obra está licenciada sob uma licença Creative Commons Atribuição - Não comercial - Sem derivações 4.0 Internacional.

Rev. Dir. Publico

Londrina - PR

ISSN: 1980-511X

Email: rdpubuel@uel.br



 

 


Indexado: